La nuova mediazione telematica: firma elettronica dei verbali e prospettive future con l’intervento del notaio

Di Antonio Maria Stoppa per Altalex.

La riforma della mediazione in modalità telematica così come l’introduzione della modalità telematica per la procedura di negoziazione assistita va letta (anche) alla luce della strategia digitale e tecnologica per l’Italia, che il Governo ha prima impresso al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e poi avviato tra febbraio 2021 e ottobre 2022 (Italia Digitale 2026).

Una parte degli investimenti del PNNR sono destinati alla digitalizzazione del sistema giudiziario e all’accrescimento delle competenze digitali con effetti anche sulla procedura di mediazione¹ dove gli organismi svolgono, peraltro, un servizio di media-conciliazione “amministrata”², sottoposta alla vigilanza ministeriale.

Non deve sorprendere l’introduzione per la prima volta del chiaro riferimento, laddove le parti scelgano la modalità di svolgimento in videoconferenza della procedura di mediazione, al codice della amministrazione digitale nella formazione, sottoscrizione e conservazione dei verbali di mediazione.

In particolar modo il richiamo esplicito ai verbali conclusivi di mediazione che dovranno essere sottoscritti con firma qualificata/digitale dalle parti, dagli avvocati e dal mediatore³.

È evidente che la strada delineata dal nuovo art.8 bis, impone investimenti in digitalizzazione per gli organismi di mediazione, un aggiornamento delle competenze digitali dei professionisti (mediatori, avvocati) che intervengono nella procedura e una partecipazione attiva dei cittadini al processo di digitalizzazione del Paese.

Sommario •        I requisiti della mediazione telematica e il controverso obbligo della sottoscrizione con firma elettronica qualificata •        I verbali di mediazione da sottoscrivere con firme elettronica qualificata •        Il caso della mediazione ibrida (con una parte presente fisicamente e l’altra da remoto) •        Il caso particolare dei verbali interlocutori informatici •        Criticità della mediazione telematica nel caso di accordo soggetto a trascrizione •        Le possibili prospettive future •        Conclusioni

I requisiti della mediazione telematica e il controverso obbligo della sottoscrizione con firma elettronica qualificata

Secondo l’impianto normativo attuale modificato dal nuovo art. 8 bis D.Lgs. 28/2010⁴, per poter svolgere una procedura di mediazione in modalità telematica occorre:

1. a) che la procedura sia prevista dal regolamento dell’organismo e siano illustrate le modalità di svolgimento⁵;
2. b) la richiesta di una o più parti di svolgere la mediazione in modalità telematica;
3. c) il possesso di sistemi di collegamento audiovisivo che assicurino la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate;
4. d) almeno un pc attraverso cui creare il verbale informatico in formato nativo digitale (pdf);
5. e) una o più firme qualificate/digitali;
6. f) una pec o un servizio elettronico di recapito certificato⁶.

Di tutti i requisiti elencati è interessante focalizzarsi sul più controverso: l’obbligo della firma elettronica qualificata imposta alle parti.

Le maggiori critiche operative⁷ si concentrano su due aspetti: il fatto che non tutti i cittadini (ad esclusione dei professionisti, imprese e dirigenti della P.A. che intervengono in mediazione) sono in possesso di firma qualificata e i relativi costi.

Le pur ragionevoli considerazioni critiche, tuttavia, non giustificano un ritorno alla mediazione telematica secondo le regole emanate durante la pandemia.⁸

Sul tema vale la pena portare alcune considerazioni a favore della riforma:

1) La modalità ordinaria di svolgimento della procedura di mediazione è quella degli incontri con le parti presenti personalmente e fisicamente⁹. La mediazione con modalità telematica è una delle modalità di svolgimento degli incontri consentita principalmente per agevolare la partecipazione personale delle parti che per la distanza o per altri impedimenti personali¹⁰, sarebbero costretti a delegare un terzo ¹¹.

2) Colui che sceglie di partecipare telematicamente deve adeguarsi alle norme del Codice dell’Amministrazione Digitale, dalla formazione del verbale alla sottoscrizione, alla conservazione ed esibizione dei documenti informatici. La normativa del periodo pandemico che prevedeva verbali analogici e digitali, non rispettava tali requisiti e creava non poca confusione e rischi per il mediatore.

3) La possibilità di sottoscrivere con firma qualificata, peraltro, oggi è notevolmente facilitata: è sufficiente il possesso dello Spid e di una mail. Inoltre, da tempo per la sottoscrizione di documenti informatici dove intervengono una pluralità di soggetti, si utilizzano le piattaforme di firma elettronica che sfruttano l’identità digitale (SPID o CIE)¹² della parte per emettere un certificato qualificato di firma (one shot) che attesta le generalità del titolare/sottoscrittore (cognome, nome e codice fiscale, ente certificatore, validità del certificato ecc..)¹³. E’ pur vero che non tutti i cittadini sono in possesso dell’identità digitale: a gennaio 2023, i cittadini in possesso sono oltre 33 milioni e si prevede di arrivare al 70% nel 2026 (secondo il documento “Italia Digitale 2026”, tuttavia, è molto probabile che l’obiettivo sarà raggiunto in anticipo considerato l’incremento esponenziale di identità digitali rilasciate), mentre per la CIE si stima che entro due anni la maggior parte dei documenti cartacei saranno in scadenza e i cittadini ancora non in possesso saranno costretti a rinnovare il documento prima della scadenza o a dotarsi di esso per la prima volta¹⁴. Ma ciò, tuttavia, non fa venire meno in ogni caso la possibilità per la parte di dotarsi dello Spid in qualunque momento ed in pochi minuti.

4) Il costo della firma qualificata one shot è di soli pochi euro se acquistata singolarmente¹⁵ e andrebbe considerato come un servizio aggiuntivo per la parte che la richiede. L’alternativa è essere presenti di persona.

È necessaria poi una considerazione più generale sull’uso della telematica in mediazione.

In un collegamento in videoconferenza, all’alta qualità della tecnologia digitale degli organismi non corrisponde spesso altrettanta qualità dei soggetti collegati da remoto. Inoltre, l’uso di tecnologie informatiche a distanza dovrebbe essere supportato da una sufficiente formazione dei professionisti (avvocati, mediatori, tecnici) nei procedimenti in videoconferenza al fine di sviluppare familiarità con le nuove modalità di lavoro digitalizzate e acquisire consapevolezza dell’impatto che questi strumenti hanno sulla partecipazione delle parti in mediazione, sulla gestione delle emozioni e comunicazione non verbale in videoconferenza¹⁶. Si tratta di aspetti che se mal gestiti potrebbero compromettere l’efficacia dell’intervento del mediatore. Ciò inevitabilmente apre la discussione sulla richiesta di partecipazione in videoconferenza come diritto della parte, e in caso affermativo, se la richiesta può trovare un limite nell’esigenza del mediatore di disporre la partecipazione di persona laddove la natura della mediazione e le difficoltà del caso lo impongono.

I verbali di mediazione da sottoscrivere con firme elettronica qualificata

Stando alla riforma se una parte decide di partecipare telematicamente allora tutte le parti devono sottoscrivere il verbale con firma elettronica qualificata.

La domanda che ci si pone è cosa accade se una parte presente alla procedura non sottoscrive il verbale con firma elettronica qualificata. Il verbale è valido? La presenza della parte può essere messa in dubbio?

Il caso della mediazione ibrida (con una parte presente fisicamente e l’altra da remoto)

Possiamo tentare di fornire una risposta prendendo in considerazione il caso in cui la parte convocata decida di partecipare telematicamente mentre la parte istante, priva di adeguati strumenti elettronici, decida di presentarsi fisicamente presso l’organismo.

Stando a quanto prevede la norma si tratterebbe a tutti gli effetti di un incontro telematico (mediatore e istante collegati con la parte convocata) e a tutti sarebbe chiesta la sottoscrizione con firma qualificata del verbale conclusivo di mediazione, anche a colui che decide di partecipare di persona perché privo di adeguati dispositivi elettronici.

Va considerato, però, che se il d.m 180/2010 ¹⁷ (non ancora riformato) consente alla parte priva di dispositivi elettronici di depositare la domanda di mediazione cartacea¹⁸ ed anche di partecipare di persona, è legittimo imporre l’obbligo della firma elettronica nella fase conclusiva della mediazione, soltanto perché l’altra parte ne ha chiesto lo svolgimento da remoto? Come si può pensare di risolvere la questione nel rispetto del Codice dell’Amministrazione Digitale? Si potrebbe far ricorso all’art.11 comma 3 e 4 D.Lgs.28/2010 (nella nuova previsione, solo il comma 4), secondo cuise la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale…. e certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere? L’ipotesi in cui una parte sia sprovvista di firma qualificata può essere equiparata al caso della impossibilità a sottoscrivere per mancanza di firma elettronica? Si potrebbe rispondere affermativamente senza particolari conseguenze, operando un distinguo tra i verbali:

20. a) verbale negativo di mancata conciliazione(di mancata adesione o di mancato accordo): il mediatore dà atto del fallimento della mediazione e dichiara la presenza della parte¹⁹nonché la sua impossibilità a sottoscrivere il verbale perché priva di un dispositivo di firma elettronica qualificata. Tale soluzione può essere avvalorata a maggior ragione se ritiene che il verbale di mediazione sia un atto del gestore del percorso, cioè del mediatore, e per la sua validità può bastare la sua firma²⁰. Peraltro, in caso di contestazioni, difficilmente la dichiarazione del mediatore potrà essere contraddetta perché non attiene al merito delle dichiarazioni ma alla presenza o meno della parte, e, inoltre, il valore probatorio della dichiarazione del mediatore sarà avvalorato dalle firme degli avvocati, apposte senza riserve ²¹. In ordine poi alla validità del verbale senza la firma di una parte, non pare vi siano dubbi (rispetterebbe i requisiti del CAD diversamente da quanto accadrebbe se il verbale telematico fosse sottoscritto analogicamente).
21. b) verbale di conciliazione telematico: considerando che le parti hanno raggiunto un accordo assumendo impegni contrattuali, sarebbe sempre opportuno acquisire la firma qualificata della parte ed in mancanza di dispositivo di firma, tenere l’incontro di persona.
22. c) verbale di superamento del primo incontro informativo: considerati gli obblighi economici assunti dalle parti (pagamento delle indennità di mediazione) sarebbe opportuna la firma qualificata o anche la firma elettronica avanzata (chi scrive propende per la prima, nonostante la seconda sia perfettamente valida perché non si tratta di un verbale conclusivo).

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Il caso particolare dei verbali interlocutori informatici

Va precisato che per quanto riguarda i verbali di mediazione telematici con firma elettronica qualificata, la norma fa riferimento ai verbali di conclusione della mediazione (tali sono quelli negativi di mancata adesione di una parte, di mancata prosecuzione oltre il primo incontro – finché non entrerà in vigore la riforma del D.M.180/2010 che, secondo indiscrezioni, dovrebbe eliminare il primo incontro informativo – o di mancato accordo o di accordo.

Non rientrano quelli di rinvio o interlocutori e, peraltro, non tutti gli organismi/mediatori li ammettono perché non espressamente previsti dalla normativa.

Si tratterebbe in ogni caso di verbali interni che sebbene soggetti alla regola “Quando la mediazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”, non dovranno essere sottoscritti necessariamente con firme qualificate (sarebbe anche ammissibile una firma elettronica semplice o avanzata purché si rispetti il CAD). In ogni caso la loro formazione va valutata anche alla luce del fatto che da una parte sono verbali non riproducibili in giudizio in quanto coperti da riservatezza e dall’altro, anche la firma elettronica avanzata ha un costo.

Criticità della mediazione telematica nel caso di accordo soggetto a trascrizione

Se le novità in materia di mediazione telematica spingono verso un salto di competitività dello strumento, non si comprende come la velocità e la digitalizzazione del procedimento di mediazione possa essere frenato nei casi in cui le parti concludono, con l’accordo, uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, laddove per procedere alla trascrizione dell’atto è necessario che la sottoscrizione dell’accordo di conciliazione debba essere autenticato da un Notaio.²²

In altri termini, cosa accade se per uno degli atti indicati dall’art.2643 cc (ad esempio una divisione immobiliare in mediazione) viene raggiunto l’accordo telematico firmato digitalmente dinanzi al mediatore? Sarà necessario passare dal telematico della mediazione alla successiva presenza personale dinanzi al Notaio. Lo dice l’art.47 della Legge Notarile²³ secondo cui “l’atto notarile non può essere ricevuto dal notaio se non in presenza delle parti… “. Quindi anche se la parte sottoscrive l’accordo di mediazione con firma qualificata, dovrà poi recarsi personalmente dinanzi al Notaio per apporre una ulteriore firma, questa volta analogica, che sarà autenticata²⁴.

In questo modo la convenienza per le parti di definire celermente la controversia da remoto viene ridimensionata.

Le possibili prospettive future

In futuro gli accordi telematici che richiedono l’intervento del Notaio saranno gestiti, probabilmente, sulla piattaforma notarile Notartel, superando la necessaria presenza fisica delle parti così come oggi previsto dall’art. 47 della Legge notarile.

La piattaforma telematica gestita dal Consiglio Nazionale del Notariato (Notartel è tra le società prestatori di servizi fiduciari ed è anche Conservatore per conto del Consiglio Nazionale del Notariato degli atti informatici dei notai italiani e dal 2016 è nell’elenco dei Conservatori di documenti informatici), già oggi consente di sottoscrivere a distanza un atto costitutivo di S.r.l., con il Notaio che deve verificare una serie di requisiti che potrebbero estendersi anche alla procedura di mediazione telematica²⁵.

Ad esempio, prendendo spunto dagli adempimenti necessari per la costituzione di una Srl on line, possiamo tracciare il futuro iter della mediazione telematica dinanzi al Notaio:

1. a) le parti, gli avvocati e il mediatore si collegano in videoconferenza sulla piattaforma notarile per sottoscrivere il verbale di conciliazione e l’accordo (oppure si collegano con il Notaio in un giorno successivo per la sottoscrizione dell’atto ripetitivo dell’accordo);
2. b) l’identità delle parti viene certificata tramite la piattaforma del Notaio oppure con SPID o CIE, al quale si accede dall’interno della piattaforma del Notaio²⁶, con possibilità di rafforzare il riconoscimento in videoconferenza (oggi per la costituzione delle Srl l’identificazione avviene attraverso un’app NotaioID²⁷ed in videoconferenza²⁸);
3. c) le parti utilizzeranno l’identità digitale per sottoscrivere il verbale di conciliazione e l’accordo informatico dinanzi al Notaio (o l’atto pubblico ripetitivo dell’accordo)²⁹, con firma elettronica qualificata offerta da certificatori italiani o mediante la firma one shotdi Notartel (che, peraltro, in futuro prevede di passare dal concetto di firma one shot, legato alla possibilità di apporre un’unica firma, a quello di firma “one-act”, legato alla possibilità di impiegare il certificato emesso per apporre una o più firme collegata/e a un determinato atto)³⁰, secondo un ordine di apposizione di firma e tempi stabiliti dal Notaio nella sua piattaforma;
4. d) seguirà la verifica dei certificati di firma delle parti e l’apposizione della firma digitale del Notaio per autentica³¹;
5. e) si procederà in ultimo alla conservazione digitale dell’atto informatico pubblico e dei conseguenti adempimenti telematici fiscali e di Conservatoria³².

Conclusioni

L’obiettivo di questo articolo è quello di offrire idee, proposte, non certezze. La risposta alle novità della riforma sarà tanto più adeguata quanto gli organismi, i mediatori e gli operatori sapranno confrontarsi apertamente sulle nuove modalità di utilizzo della mediazione telematica, condividendo competenze digitali e buone prassi nell’interesse generale del buon funzionamento dell’istituto della mediazione.

NOTE A MARGINE

1. Va detto che anche nella procedura di negoziazione assistita il D.Lgs.149/2022 ha introdotto la modalità di svolgimento in telematico, con un rimando al codice dell’amministrazione digitale salvo alcune eccezioni (ad esempio il divieto di svolgere con modalità telematica né con collegamento audiovisivi da remoto, l’acquisizione delle dichiarazioni dei terzi; inoltrequando l’accordo di negoziazione è contenuto in un documento sottoscritto dalle parti con modalità analogica, tale sottoscrizione è certificata dagli avvocati con firma digitale, o altro tipo di firma elettronica qualificata o avanzata, nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 1 -bis, del CAD. Si veda il nuovo art.2 bis e ss della legge sulla negoziazione assistita).

 

2. La mediazione civile e commerciale: giustizia alternativa o alternativa alla giustizia?di Giovanni Maria Flick, Presidente emerito della Corte Costituzionale, avvocato.

 

3. Firma qualificata e digitale sono usati indistintamente nel presente articolo

 

4. Secondo alcuni entrerà in vigore dal 28 febbraio 2023, secondo altri dal 30 giugno 2023. La questione è controversia alla luce della Legge di Bilancio n.197/2022, poiché il Legislatore nel tentativo di anticipare una parte dei provvedimenti in materia di mediazione ha previsto una formulazione che ha generato confusione interpretativa negli operatori.

 

5. Finché il D.M. 180/2010 non sarà modificato prevedendo il servizio telematico tra quelli essenziali.

 

6. Tralascio volutamente gli aspetti legati alla conservazione ed esibizione dei documenti informatici che non è possibile affrontare in questa sede (art. 8 bis comma 5, D.lgs.28/2010, mod. dal D.Lgs.147/2022)

 

7. L’articolo non analizza eventuali eccessi di delega del D.Lgs. 149/2022 come paventato da più parti.

 

8. In particolare al modello della firma analogica e digitale dei verbali di mediazione. Ne ho parlato in questo articolo “La rivoluzione della mediazione telematica in Italia” pubblicato su Altalex.

 

9. La delega al terzo e la partecipazione da remoto sono “filtri” che possono attenuare l’efficacia della procedura.

 

10. Un concetto espresso anche nella relazione della Commissione Luiso che auspicava l’uso del telematico soprattutto laddove vi sono esigenze di contenimento di tempi e costi a causa della distanza delle parti o degli avvocati. Commissione per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumento alternativi – Pres. Prof. Paolo Luiso.

 

11. In ogni caso la scelta del modello di svolgimento – di persona o telematica – dovrebbe essere lasciata al mediatore e alle sue valutazioni secondo esperienza e competenza

 

12. Dal lato operativo, per sottoscrivere con firma qualificata con SPID è sufficiente accedere tramite uno dei tanti Identity Provider accreditati inserendo le proprie credenziali (mail + password oppure qr-code + codice id); mentre con la CIE è necessario avere il PIN oltre a un lettore card NFC se viene utilizzato un pc oppure uno smartphone dotato di tecnologia NFC).

 

13. Ne ho parlato in questo articolo “La rivoluzione della mediazione telematica in Italia” pubblicato su Altalex.

 

14. v. Identità digitale, meglio la carta d’identità elettronica o la carta nazionale dei servizi? Pro e contro.

 

15. I costi delle firme aumentano se l’organismo utilizza le piattaforme di firma telematica perché occorre considerare i costi per l’integrazione API tra piattaforma di firma e gestionale dei mediatori e costo di utilizzo della piattaforma.

 

16. v. https://archiviopenale.it, pag. 14 e 15.

 

17. Quando la mediazione è obbligatoria per legge, al cittadino viene concessa la possibilità di depositare un’istanza in formato digitale o cartaceo (art.7 comma 4 D.M.180/2010). Immagino che questa facoltà sia prevista per consentire l’accesso alla mediazione anche a chi non utilizza dispositivi elettronici.

 

18. Vale lo stesso per l’adesione alla mediazione.

 

19. Riconosciuta, peraltro, dal documento di identità che la parte esibisce e che il mediatore/segreteria verifica.

 

20. Sulla validità del verbale sottoscritto dal solo mediatore e non anche dalle parti si veda “Accordi a distanza nella mediazione e nella conciliazione giudiziale” di Prof. Mauro Bove in “I metodi di risoluzione alternativa delle controversie: Focus su mediazione, negoziazione assistita e conciliazione giudiziale” – Quaderni della Scuola Superiore della Magistratura, 2022.

 

21. Occorre poi ricordare che le parti hanno un obbligo di collaborazione e di lealtà nella procedura di mediazione.

 

22. Art.11 D.Lgs.28/2010

 

23. Legge 16 febbraio 1913, n. 89.

 

24. In genere, in questi casi il Notaio dà atto che le parti hanno raggiunto un accordo di mediazione sottoscritto digitalmente dinanzi al mediatore che ne ha verificato la validità dei certificati di firma (in quel momento)

 

25. Art.2, D.lgs. n. 183/2021, nella costituzione di una Srl il Notaio deve effettuare: a) l’accertamento dell’identità; b) la verifica dell’apposizione, da parte di chi ne è titolare, della firma digitale o di altro tipo di fìrma elettronica qualificata; c) la verifica e l’attestazione della validità dei certificati di firma utilizzati; d) la percezione di ciò che accade alle parti collegate in videoconferenza nel momento in cui manifestano la loro volontà; e) il collegamento continuo con le parti in videoconferenza; f) la visualizzazione dell’atto da sottoscrivere; g) l’apposizione della sottoscrizione elettronica da parte di tutti i firmatari; h) la conservazione dell’atto mediante collegamento con la struttura di cui all’articolo 62-bis della legge 16 febbraio 1913, n.89; i) il tracciamento di ogni attività; l) il contestuale rilascio alle parti eventualmente sprovviste, ai fini della sottoscrizione dell’atto, della firma elettronica riconosciuta.
    Va considerato che la costituzione della Srl a distanza incontra il limite del principio della competenza territoriale del notaio, ossia le parti devono rivolgersi a notai della regione in cui almeno una delle parti intervenute ha la residenza o la sede legale.

 

26. E’ una ipotesi futura immaginata dallo scrivente quella di consentire l’identificazione delle parti anche tramite SPID dall’interno della piattaforma Notartel (n questo caso occorre essere un identity provider o stipulare apposite convenzioni con società identity provider).

 

27. v. PIATTAFORMA DEL NOTARIATO ITALIANO – PNI

 

28. Sulla possibilità del Notaio di autenticare procure e stipulare atti a distanza in altri Paesi. Si veda l’esempio della Francia, Belgio e Inghilterra. In FederNotizie E’ l’ora dell’atto notarile a distanza?Uno sguardo all’estero per vedere all’interno.

 

29. Art.47 bis Legge Notarile

 

30. v. Firma one shotdi Notartel.

 

31. Art.26 CAD

 

32. In tal modo, dovrebbe valutarsi se gli adempimenti a carico dell’organismo di mediazione relativi alla conservazione dell’accordo informatico sono ridotti a seguito dell’intervento del Conservatore Notartel e poi della Conservatoria dei Registri Immobiliari (art.43 comma 2 CAD).